Guía para entender la transposición de la directiva de Copyright y cómo afecta a la industria musical

Guía para entender la transposición de la directiva de Copyright y cómo afecta a la industria musical

Hemos preparado esta guía para ayudar a entender las importantes repercusiones para la música de la transposición de la Directiva Europea de Copyright. El Real Decreto aprobado por el gobierno modifica la normativa española sobre propiedad intelectual con una series de medidas para garantizar el correcto funcionamiento del mercado musical. Puede suponer la solución para la brecha de valor por el uso de música en internet, y sobre todo una mejora de las condiciones económicas para autores, músicos, productores, sellos discográficos, editoriales…

En los últimos 3 años habrás oído hablar mucho de la directiva de copyright: el artículo 13 (luego artículo 17), la brecha de valor, la presión de las grandes empresas de internet, el retraso de nuestro gobierno para regular,… En Sympathy for the Lawyer somos conscientes de que muchos músicos y profesionales del sector todavía tienen muchas dudas sobre la Directiva (UE) 2019/790 de 17 de abril de 2019 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital y las implicaciones que tendrá para su trabajo. Y sobre todo desde la entrada en vigor en España del Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre*, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de ejercicio de derechos de autor y derechos afines. Así que hemos decidido preparar esta guía para  ayudar a entender el tema desde un análisis práctico, directo y ameno.

¿Qué es la transposición de la directiva de copyright?

Las directivas europeas son unas directrices que tienen como finalidad armonizar la normativa de los países que forman parte de la UE para fomentar un marco jurídico más homogéneo e impulsar ciertas políticas y estrategias para el futuro de Europa. Estas directivas no son normas de aplicación directa, sino que deben ser incorporadas (transposición) a la normativa nacional por el poder legislativo o el poder ejecutivo de cada país.

El gobierno de España ha transpuesto la directiva europea de copyright con cinco meses de retraso respecto a la fecha límite (nos llegará una sanción). Además, no hay grandes modificaciones respecto al texto original de la directiva, a pesar de que se otorgaba un interesante margen para los Estados miembros a la hora de regular soluciones en esta materia.

¿Por qué es tan importante para la música?

Gran parte del uso de música en plataformas y redes sociales se realiza a través de contenidos que suben los propios usuarios. La nueva normativa sobre derechos de autor y derechos afines hace responsables a estas plataformas sobre dichos contenidos, fomentando que lleguen a acuerdos con los titulares de derechos a través de acuerdos de licencia. Por tanto, se abre una nueva vía de ingresos para el ecosistema musical.

Pero además de la brecha de valor, la directiva europea de copyright introduce unos principios y reglas que resultarán clave para el negocio de la música en el mercado digital, y que explicaremos a lo largo de esta guía. Queremos insistir en que el protagonismo de la brecha de valor y del artículo 17 de la directiva (artículo 73 en el Real Decreto-ley 24/2021) no debe eclipsar otras medidas de esta norma con efectos trascendentales en el mercado musical y en los derechos de autores y músicos.

Por un lado, se reconoce el derecho de autores y de artistas intérpretes o ejecutantes a recibir una remuneración adecuada y proporcionada, estableciendo un principio general que puede cambiar la negociación y revisión de contratos discográficos y editoriales. Además, se regula una obligación de transparencia en favor de autores e intérpretes para que reciban información actualizada sobre la explotación de sus obras o prestaciones. También se aborda el derecho de revocación de la cesión de los derechos de los autores, artistas e intérpretes, así como se moderniza la regulación del derecho a la revisión de sus retribuciones si resultaron desproporcionadamente escasas, lo cual tendrá implicación también en el incipiente mercado en España de compra de derechos y catálogos por parte de fondos de inversión.

Es importante destacar que el nuevo Real Decreto-ley no afecta a las utilizaciones lícitas (según los límites a los derechos de propiedad intelectual, como por ejemplo cita, parodia o enseñanza). Además, tampoco supone una intromisión en la privacidad de los usuarios ni acceso a datos personales, salvo si es conforme con la normativa vigente en materia de protección de datos.

¿De dónde venimos? La exención de responsabilidad de las grandes plataformas

En los inicios del siglo XXI el objetivo de la Unión Europea y sus estados miembros era favorecer el desarrollo de internet, por lo que se configuró un marco normativo favorable para cierto tipo de empresas, incluso en detrimento de la propiedad intelectual sobre contenidos como música y cine. Para ello, la Directiva Europea de Comercio Electrónico del año 2000 estableció que los prestadores de servicios digitales no tienen responsabilidad sobre los contenidos alojados por los usuarios si se cumplen dos requisitos:

  1. No tener conocimiento sobre la ilicitud de un contenido y
  2. Actuar diligentemente para retirar o bloquear el contenido al ser notificados.

La actividad de estas plataformas digitales respecto al uso de contenidos aportados por los propios usuario no han tenido hasta ahora la consideración de actos de comunicación pública, lo cual fundamenta su exención de responsabilidad. Por tanto, en ningún caso estaban obligados a supervisar los contenidos aportados por sus usuarios.

Esta regla ha favorecido el crecimiento de plataformas como Youtube o Facebook, que se nutren de canciones y vídeos como gran aliciente para atraer a más usuarios. Y a mayor volumen de usuarios, mayores ingresos por publicidad y explotación de datos. Al no ser responsables de esos contenidos no estaban obligadas a negociar una retribución con los titulares de derechos, lo cual ha supuesto hasta ahora un desequilibrio total en la posición negociadora entre las partes.

La directiva de copyright aprobada en 2019 (y que ahora transpone el gobierno español) buscaba corregir esta realidad, por supuesto asumiendo la premisa de que es muy complicado filtrar de manera previa todo el contenido que suben los usuarios. Y, a pesar las tesis de algunas voces alarmistas, la nueva normativa no provoca censura ni pretende acabar con internet.

Solución para la brecha de valor: el artículo 17  

Desde hace tiempo era necesario encontrar un mecanismo para que los titulares de derechos obtengan una retribución adecuada, desde un enfoque pragmático adaptado a la realidad. Para ello, el artículo 17 de la Directiva Europea de Copyright configura un nuevo entorno para la concesión de licencias.

Se denomina brecha de valor (Value Gap) al desfase entre el beneficio o valor obtenido por ciertas empresas de internet y el retorno obtenido por los titulares de derechos sobre los contenidos que estas plataformas explotan (canciones, álbumes y videoclips, en lo que a nosotros concierne).

La nueva normativa no impide la presencia de contenidos musicales u otro tipo de obras protegidas, sino que obligará a las plataformas a sentarse a negociar con los titulares de derechos en una posición de mayor equilibrio. A partir de ahora, se considera que las plataformas para compartir contenidos en línea realizan actos de comunicación pública cuando facilitan el acceso a obras protegidas por derechos de autor que hayan sido cargadas por sus usuarios.

Esto significa que las plataformas sí son responsables y deben obtener una autorización previa de los titulares de derechos, como por ejemplo un acuerdo de licencia. Para ello se ha adoptado un sistema intermedio de exención de responsabilidad que explicamos a continuación, que busca garantizar que al menos se realicen los máximos esfuerzos por negociar y alcanzar acuerdos sobre licencias y tarifas. La negociación de estas autorizaciones se realizará de acuerdo con los principios de buena fe contractual, diligencia debida, transparencia y respeto a la libre competencia, lo que excluye el ejercicio de posición de dominio.

¿Qué pasa si no hay acuerdo entre plataforma y titulares de derechos?

En una primera etapa de la tramitación de la directiva se preveía como totalmente obligatoria la obtención de los acuerdos de licencia. Pero ese planteamiento hubiera podido generar situaciones de bloqueo y un posible desequilibrio en la negociación.

La redacción final de la directiva aprobada en 2019, y que ahora ha sido transpuesta en España, establece que en caso de no haber obtenido una autorización o licencia las plataformas digitales pueden seguir estando exentas de responsabilidad sobre los contenidos cargados por los usuarios si consiguen demostrar que:

  1. Han hecho los mayores esfuerzos por obtener una autorización.
  2. Han hecho los mayores esfuerzos por garantizar la indisponibilidad de obras y otras prestaciones específicas respecto de las cuales los titulares de derechos les hayan facilitado la información pertinente y necesaria.
  3. Han actuado de modo expeditivo al recibir una notificación suficientemente motivada de los titulares de derechos, para inhabilitar el acceso a las obras u otras prestaciones notificadas o para retirarlas de sus sitios web, y han hecho los mayores esfuerzos por evitar que se carguen en el futuro (garantizar indisponibilidad de obras).

¿Qué se entiende por mayores esfuerzos por obtener una autorización?

Es la gran pregunta. La normativa dispone que para evaluar si el prestador del servicio digital (plataforma) ha realizado los mayores esfuerzos debe aplicarse el principio de proporcionalidad, y en todo caso la interpretación debe respetar la finalidad y objetivos del artículo 17. Habrá que ponderar  la audiencia y la magnitud del servicio, así como el tipo de obras u otras prestaciones cargadas por los usuarios de la plataforma. También hay que tener en cuenta la disponibilidad de medios adecuados y eficaces y su coste para los prestadores de servicios.

Para demostrar que han realizado los mayores esfuerzos, los prestadores de servicios deben, como mínimo, tratar de forma proactiva con los titulares de derechos que puedan ser identificados y localizados fácilmente, en particular con aquellos que representen un amplio catálogo de obras u otras prestaciones.

También es determinante en el concepto de “mayores esfuerzos” valorar si las plataformas y prestadores de servicios están siendo transparentes con los titulares de derechos sobre los criterios que van a utilizar para identificar y remunerar los contenidos cubiertos por el acuerdo, en particular cuando los prestadores de servicios utilicen tecnología de reconocimiento de contenidos para informar sobre los usos de los contenidos bajo licencia.

A fin de facilitar la identificación de los titulares de derechos y la concesión de autorizaciones, la directiva invita a los Estados miembros a promover el desarrollo de registros de titulares de derechos que puedan ser consultados por los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea, de conformidad con las normas de protección de datos.

La negociación de licencias colectivas

En todo caso la gestión colectiva de derechos tendrá un papel determinante en la negociación de autorizaciones. Las entidades de gestión tradicionales (SGAE, AIE) y los operadores de gestión independientes (OGIs) representan a un alto número de titulares de derechos y su intervención impide que las plataformas se amparen en la dificultad de ir negociando individualmente con cientos de miles de titulares.

Estas entidades pueden celebrar acuerdos de licencia con prestadores de servicios para compartir contenidos en línea en relación con el repertorio que representan, con arreglo a las normas definidas en la Directiva 2014/26/UE. De este modo, la concesión de licencias colectivas puede facilitar la obtención de autorizaciones de una amplia gama de titulares de derechos.

Obligación de información

Los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea estarán obligados a proporcionar información adecuada a los titulares de derechos sobre el funcionamiento de sus prácticas y el uso de los contenidos contemplados por los acuerdos.

Indemnizaciones y sistema de retirada de obras

Los titulares de derechos podrán ejercer las acciones legales dirigidas a reestablecer el daño patrimonial (por ejemplo, la acción de enriquecimiento injusto), en el caso de que, aunque los proveedores de servicios hayan hecho sus mayores esfuerzos para eliminar el contenido no autorizado, éste continúe siendo explotado por ellos, causando un perjuicio significativo a los titulares de derechos.

Cuando los titulares de derechos soliciten que se inhabilite el acceso a obras o prestaciones específicas suyas o que se retiren tales obras o prestaciones, justificarán debidamente los motivos de su solicitud. Las reclamaciones presentadas con arreglo al mecanismo establecido en el apartado 10 se tramitarán en un plazo no superior a 10 días hábiles y las decisiones de inhabilitar el acceso a los contenidos cargados o de retirarlos estarán sujetas a examen por parte de personas, esto es, sin intervención automatizada de robots u otros medios análogos.

En el caso de live streaming, en caso de no haber obtenido las licencias las plataformas deben inhabilitar el acceso al contenido en directo o retirarlos de su sitio web durante la retransmisión del evento en directo en cuestión.

Principio de remuneración adecuada y proporcionada

Más allá de la brecha de valor y la relación de la música con plataformas como Youtube, la directiva europea de copyright y el Real Decreto-ley 24/2021 también abordan cuestiones con enormes implicaciones para la industria musical. Se considera que los autores y artistas están en una posición débil para negociar. Por ello, se reconoce el derecho de autores y de artistas intérpretes o ejecutantes a recibir una remuneración adecuada y proporcionada cuando celebren acuerdos de licencia o cedan sus derechos de autor o derechos conexos.

El principio de remuneración adecuada y proporcionada es un eje en la legislación de la UE para fomentar la generación de contenidos, y conseguir que los creadores puedan encontrar mejores condiciones económicas para vivir de su trabajo. El sector musical en el entorno digital encuentra una fuerte dificultad para conseguir un equilibrio entre el uso real de las canciones y la retribución que perciben sus titulares de derechos, un problema agravado por la falta de transparencia.

El derecho a recibir una remuneración adecuada y proporcionada implica que la negociación de las correspondientes autorizaciones o cesiones  se deberá realizar de acuerdo con los principios de buena fe contractual, diligencia debida, transparencia y respeto a la libre competencia, lo que excluye el ejercicio de posición de dominio.

Este derecho nos abre un nuevo contexto para la negociación de contratos musicales (discográficos, editoriales, licencia y otro tipo de acuerdos de cesión). También puede suponer un cambio en las condiciones actuales de explotación en streaming y en la revisión de acuerdos antiguos para adaptarlos a las nuevas modalidades de explotación no previstas en su momento. En todo caso, se debe respetar el principio de libertad contractual y autonomía de la voluntad de las partes, pero sin que sea un obstáculo para alcanzar un justo equilibrio entre derechos e intereses.

Obligación de transparencia

Se regula una nueva obligación de facilitar a los autores o a los artistas intérpretes o ejecutantes, al menos una vez al año y por medios electrónicos, información actualizada sobre la explotación de sus obras o prestaciones, especialmente en lo que se refiere a los modos de explotación, la totalidad de los ingresos generados y la remuneración correspondiente.

Será obligatorio a partir de ahora para los cesionarios de unos derechos de explotación (por ejemplo, compañías discográficas, distribuidoras o editoriales). También para los titulares de una autorización para el uso de una obra o prestación o de un repertorio administrado por una entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual.

En el caso de que la autorización sea cedida por su titular a terceros, los autores y los artistas intérpretes o ejecutantes podrán solicitar al titular cedente la identidad de los sucesivos cesionarios y requerir a estos, directamente o a través del titular cedente, la información adicional que necesiten.

Se exonera de esta obligación si resulta ser desproporcionada en relación con los ingresos generados por la explotación de la obra o prestación, ésta se limitará a un nivel de información razonable, proporcionado y efectivo. Tampoco es aplicable cuando la contribución del autor o del artista intérprete o ejecutante no sea significativa en relación con la obra o prestación,

Acción de revisión por remuneración no equitativa 

Si en la cesión de derechos de explotación se produce una manifiesta desproporción entre la remuneración inicialmente pactada por el autor o artista en comparación con la totalidad de los ingresos que se han ido generando por la explotación de las obras y prestaciones obtenidos por el cesionario o su derechohabiente, el autor puede solicitar la revisión del contrato. En caso de no llegar a un acuerdo, se podrá acudir al Juez para que fije una remuneración adecuada y equitativa, atendidas las circunstancias del caso.

Se trata de una figura que ya estaba incluida en el artículo 47 de nuestra Ley de Propiedad Intelectual, y que ahora se revisa y actualiza. Anteriormente sólo se aplicaba a la remuneración fijada a tanto alzado, y con la nueva redacción se podría entrar en la revisión de remuneraciones basadas en porcentaje (royalties) que se ha quedado corto.

Esta facultad podrá ejercitarse dentro de los diez años siguientes al de la cesión, siempre que no exista pacto expreso acordado al efecto, convenio colectivo o acuerdo sectorial entre los representantes de los autores y los cesionarios que prevean un procedimiento de revisión de la remuneración no equitativa por la cesión de derechos como el indicado en el apartado anterior.

Derecho de revocación

Cuando un autor o artista intérprete haya concedido una autorización o cedido sus derechos sobre una obra de forma exclusiva podrá resolver, en todo o en parte, la autorización o cesión si la obra no está siendo explotada. El autor podrá optar, como alternativa a la resolución anterior, por poner fin a la exclusividad del contrato.

El presente apartado no será de aplicación si la ausencia de explotación se debe principalmente a circunstancias que se puede razonablemente esperar sean subsanadas por el autor o el artista intérprete o ejecutante.

Este derecho es irrenunciable y podrá ejercerse una vez transcurridos cinco años desde la autorización o cesión de los derechos siempre que no exista pacto expreso acordado al efecto, convenio colectivo o acuerdo sectorial en el que se regule el ejercicio de este derecho. La comunicación del autor fijará un plazo no inferior a un año vencido el cual podrá decidir poner fin a la autorización, a la cesión o a la exclusividad del contrato.

Algoritmos y recomendaciones: DSA y DMA

La directiva europea de copyright se verá complementada con dos normas comunitarias que regularán los servicios digitales. Se trata de la Digital Services Act (DSA) y la Digital Markets Act (DMA). Estas normas establecen cuatro niveles para clasificar a las empresas de internet y fijar responsabilidades (con multas que pueden llegar al 10% de su volumen de negocio).

Serán consideradas como grandes plataformas (gatekeepers) las que cuenten con un 10% o más de los 450 millones de usuarios de la UE. En lo que respecta a la industria musical, estas normas pueden tener una gran relevancia porque establecerán obligaciones de transparencia sobre los sistemas de algoritmos y recomendaciones automatizadas en servicios como los de plataformas de streaming o redes sociales.

 

*Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de bonos garantizados, distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva, datos abiertos y reutilización de la información del sector público, ejercicio de derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea y a las retransmisiones de programas de radio y televisión, exenciones temporales a determinadas importaciones y suministros, de personas consumidoras y para la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes.

Artículo elaborado por Manuel López Perez abogado y director de Sympathy for the Lawyer

**Foto: Tanner Boriack – Unsplash

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1 Comment

  1. Mis agradecimientos por este magnífico artículo. Gracias por vuestras aportaciones al sector.

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